Общественный антикоррупционный комитет

Совершенствование законодательства в сфере банкротства

22.12.2008

В Общественный антикоррупционный комитет поступило письмо от арбитражного управляющего Соловьева В. из города Калуги, в котором он изложил свои предложения по совершенствованию текущего законодательства, регулирующего процесс банкротства. Ниже представлены фрагменты данного письма.

"Анализ моего собственного опыта работы в сфере банкротства с учетом того, что прежде всего государственный аппарат и иные лица должны стремиться к абсолютному выполнению каждого требования закона и не должно быть возможности государству либо лицам вольно толковать закон, позволяет мне предложить следующие дополнения и изменения в действующие правила (законы).

1.Изменить действующий закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части обязательного согласования порядка и цены продажи имущества как с собственниками, так и с кредиторами, а именно установить следующее:
Продавать любое имущество не ниже его оценочной стоимости. Имущество, оценочная стоимость которого больше 100 тыс. руб., может быть продано только на торгах (допускается конкурс). Имущество, оценочная стоимость которого меньше 100 тыс. руб., может быть продано по прямым договорам без проведения торгов (конкурса). Кредиторы и собственник вправе установить дополнительные условия к данному механизму, если докажут, что дополнительные условия в более полном объеме удовлетворят их интересы (требования).

Данное изменение позволит исключить далеко не редкую ситуацию, когда либо собственник либо кредиторы своим решением устанавливают заведомо высокую начальную цену продаваемого имущества должника, что приводит к затягиванию сроков процедуры банкротства, и, как следствие, к дополнительным расходам. Однако в большей мере теряет остальное общество, поскольку имущество банкрота не вовлекается в действующий механизм производства. Смысл рыночной оценки наиболее полно отражает действительную стоимость имущества, в результате чего отпадает необходимость ее дополнительной корректировки кем-либо. Кроме того, такое упрощение механизма продажи исключает один из способов давления на управляющего со стороны кредиторов либо собственника — в настоящее время в соответствии с действующим порядком продажи у кредиторов имеется возможность в судебном порядке «делать гадости» управляющему, пользуясь «волюнтаристской» оценкой стоимости продаваемого имущества (пример: кредиторы решили устранить «неудобного» управляющего, установили завышенную цену продажи имущества и жалуются на управляющего -«плохо продает — не исполняет обязанности — отстраняем управляющего»). В то же время наличие страхования гражданской ответственности управляющего и оценщика служит достаточной гарантией соблюдения интересов лиц, вовлеченных в процедуру банкротства. Продажа имущества оценочной стоимостью менее 100 тыс. руб. по прямым договорам (точнее возможные злоупотребления в связи с такой продажей) снижает в целом сроки производства и затраты, связанные с организацией торгов, а следовательно расходы в целом и, таким образом, компенсируются возможные потери от неприменения иного механизма продажи. Кроме того, такой простой механизм не позволит его трактовать иначе как он сформулирован (описан) как в законе «О несостоятельности (банкротстве)», так и в иных положениях гражданского законодательства.

2. Изменить действующий закон «О несостоятельности (банкротстве)» в части обязательного  членства управляющего в саморегулируемой организации.
Саморегулируемая организация (СРО) представляет собой образование, деятельность которого финансируется за счет поступлений от ее членов, т.е. изначально она ориентирует свою деятельность на рост численности входящих в нее. При том, что СРО не имеет карательных функций, приданных ей законом — не может наложить административную, уголовную или гражданскую ответственность, СРО на каждую жалобу отвечает отказом в ее удовлетворении, за исключением случаев, когда жалоба основана на каком-либо карательном документе (как правило, определение суда о привлечении к административной ответственности, об отстранении управляющего и т.п.), т.е. в этих случаях СРО дублирует какой-то государственный орган принявший решение с извлечением выгоды для себя. Наличие внутренних «стандартов» и «правил» позволяет управляющему в случае недобросовестного исполнения своих обязанностей, используя их, не нести ответственности за свои действия. Для этого достаточно посмотреть практику судов. Назначение управляющих по представлению СРО является как источником «внутренней коррупции», так и ненужной дополнительной функцией. В частности, имеющийся механизм назначения (выбора) СРО налоговым органом ничем не будет отличаться от назначений тем же налоговым органом, если вместо СРО из «списка» налоговый орган будет предлагать конкретного управляющего из того же (аналогичного) списка. Таким образом, обязательное членство управляющих  в СРО приводит к «внутренней коррупции», «размазыванию» ответственности, дублированию функций, не установленных законом прямых денежных поборов с управляющих (внутренние штрафы, к примеру, за непредставление внутренней отчетности и работы с «неаккредитованными» организациями, например с оценщиками). Каких-либо конструктивных функций в публичных отношениях (банкротстве) по сути, коммерческая организация (СРО) не может выполнять.

Функции контроля за управляющими в настоящее время успешно выполняет Минюст (Росрегистрация). К примеру, для подтверждения профпригодности при назначении управляющего достаточно представлять выписку из уже ведущегося реестра управляющих. Сам реестр обновлять в случае привлечения управляющего к ответственности (административной или уголовной). Реестр является открытым ресурсом, и суд, имея доступ к нему, может иметь информацию об управляющем и, соответственно,  иметь основания для отказа в его назначении (в случае дисквалификации) либо мотивированного отвода. В целом, СРО представляется (по аналогии) как некий контролирующий орган, число которых в настоящее время по обоснованной инициативе нашего Президента сокращается.

3.Установления Законом возможности в арбитражном процессе при рассмотрении дела о банкротстве установить факт преднамеренных действий по приведению должника к банкротству либо факта фиктивного банкротства.

В настоящее время объективно сложилась ситуация, когда арбитражный суд является наиболее квалифицированным органом, способным дать оценку каким-либо действиям, связанным с хозяйственной деятельностью организаций. С учетом того, что управляющий в соответствии с установленной методикой в т.ч. проводит анализ на наличие признаков преднамеренного либо фиктивного банкротства, представляется разумным в рамках дела о банкротстве устанавливать факты преднамеренного либо фиктивного банкротства. Судебный акт, устанавливающий такой факт, не позволит правоохранительным органам в силу недостаточной квалификации, иных причин затягивать установление конкретных виновных лиц. При этом до уголовного преследования у лица, возможно совершившего неправомерные действия, появляется дополнительная возможность защитить свои права. Это лицо вправе участвовать в деле о банкротстве.

4. Конкретизация случаев, когда у добросовестного приобретателя возможно либо невозможно истребовать имущество.

В частности следует акцентировать возможность такого истребования в случае, если  добросовестный приобретатель фактически не владел имуществом (либо отказать такому «добросовестному» приобретателю в истребовании). Данное положение исключит использование в рейдерских схемах посредника-«прокладки» (который «покупает» к примеру недвижимое имущество, регистрирует право в ЕГРП и на следующий день после получения свидетельства сразу продает уже «добросовестному» приобретателю, который получает формальные основания для обращения в суд с иском об истребовании имущества). Отсутствие этой конкретизации в ГК РФ позволяет игнорировать упомянутые выше судебные акты КС РФ и ВАС РФ.

5. В ГК РФ и законе «О регистрации прав ....» четко указать на то, что основанием возникновения права является сделка, а не свидетельство, выдаваемое регистрирующим органом. Также необходимо указать норму, автоматически аннулирующую свидетельства о регистрации права и автоматически обязывающее регистратора вносить соответствующие записи в ЕГРП о прекращении права в случае, если основание выдачи такого свидетельства (в частности сделка) признано недействительным (ничтожная сделка).

Это исключит ситуацию, когда регистрирующий орган вынуждает собственника имущества в отдельном судебном процессе доказывать недействительность свидетельства, вносить дополнительные записи в ЕГРП, оспаривать «зарегистрированное право» и прочее в зависимости от фантазии (и в т.ч. злой воли) конкретного регистратора. Также это не позволит судам, подменив понятия, связанные со свидетельством о праве, на основании этих свидетельств необоснованно порождать иные права третьим лицам и прежде всего рейдерам.

6. Поскольку технический прогресс, в частности, сеть интернет едва ли прекратит свое существование, в обязательном порядке рекомендуется публиковать судебные решения по всем делам на сайтах судов, за исключением случаев, если они разглашают государственную тайну.

В связи с принятием во втором чтении очередной версии «Закона о несостоятельности (банкротстве)» хочется добавить к ранее написанному следующее:

Очередные поправки (новая версия закона) предусматривает «национальное объединение саморегулируемых организаций арбитражных управляющих ... целью деятельности которой является формирование согласованной позиции арбитражных
управляющих по вопросам регулирования осуществляемой ими деятельности».

Т.е. появляется дополнительное образование в функции которого помимо «формирования согласованной позиции арбитражных управляющих» входит участие в разработке стандартов, иных «внутренних» документов а также участие в денежных расчетах. Это означает, что на управляющего возлагается не только дополнительная денежная нагрузка (ведь финансирование этой организации производится не за счет бюджета!), но и возрастает возможность влияния на
управляющего способами, не установленными законами, а по правилам, отданным на откуп ограниченному кругу лиц с вытекающими отсюда последствиями. Если посмотреть срок рассмотрения закона (с 2005г.) создается впечатление, что этот законопроект опоздал как минимум уже на дату его внесения. Просто напомню об инициативе Президента о сокращении контролирующих органов и еще раз повторюсь о том, что участие каких-либо по сути коммерческих организаций в публичных правоотношениях недопустимо. То что было сказано в моем предидущем письме о СРО в полной мере распространяется и «национальное обьединение» в т.ч. и дублирование функций существующих контрольных органов в лучшем случае.

Следующим источником для желающих «погреть руки» является положение законопроекта о том, что управляющий становиться «правоприемником» отстраненного руководителя (ст. 20 законопроекта), т.е. в случае если управляющий становится руководителем должника в том смысле, каким он может быть в случае принятия законопроекта, к управляющему к примеру на второй день после его назначения (или в удобный для кого момент) приходят и начинают
«кошмарить» к примеру за невыплаченную до его назначения зарплату. Очень удобный инструмент влияния. Других примеров нет смысла приводить в силу их общеизвестности.

К безусловной норме, которую следует принять без всяких ограничений в законопроекте следует отнести норму, обязывающую различные органы в обязательном порядке выдавать информацию на запросы управляющего. Тем самым
существенно ускоряется поиски имущества должника, повышается достоверность информации.

К факторам, затягивающим процедуру банкротства следует отнести предоставление права участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве кредиторов по текущим платежам при рассмотрении вопросов, связанных с нарушением прав кредиторов по текущим платежам (ст.35 законопроекта), поскольку эти кредиторы могут защитить свои права в отдельном производстве и прав на такую защиту закон о банкротстве не ущемляет. К примеру у должника есть 25 текущих договоров. Один из 25 кредиторов по текущим обязательствам высказывает «недовольство» в деле о банкротстве. Начинается разбирательство и в это время появляется еще один «недовольный». Что процесс начинать заново (в соответствии с АПК РФ)? И насколько это затянется?

Несомненным прогрессом законопроекта является указание возможности представления в заявлении о банкротстве (и последующего назначения) конкретного управляющего (ст.42, 45 законопроекта). Только зачем нужно участие при этом СРО? Для того чтобы затормозить на 30 дней назначение управляющего (п.7 ст.45 законопроекта)? Что в этот период безвластия  будет делать должник? И известный существующий ресурс — открытый реестр управляющих перестал
действовать?

Полагаю, что СРО в смысле существующего закона и законопроектов не должна существовать. Все существующие функции СРО (и предполагаемые по законопроекту) либо уже осуществляются иными органами (кстати действующими на основании
намного более четких правил) либо способны осуществляться в рамках к примеру профсоюза в части защиты прав управляющих. А рекламу управляющие сами себе могут делать иным способом (в том числе и путем создания некоммерческой организации, членство в которой будет сугубо добровольным) и для этого не нужно использовать закон о банкротстве. Ничто не мешает мне на своей страничке в интернете написать какой я хороший, как много быстро и качественно я «обанкротил» организаций и что и как я для для этого делаю.

Статья 100 законопроекта содержит те-же «неувязки» о которых я писал ранее. К чему дополнительная оценка «собрания кредиторов или комитета кредиторов на основании рыночной стоимости», если по определению оценщик определяет
действительную стоимость ? И каков критерий для изменения цены оценщика? В законе (и законопроекте) нет ответов на эти вопросы. А значит проблема остается.

Препятствием к разумному использованию денег должника является положение законопроекта, предусматривающего обязательную публикацию текста договора купли-продажи (п.10 ст.100 законопроекта). Во первых публичные торги хорошо регламентированы иными законодательными актами. И если мы говорим о рыночной процедуре тогда зачем уже работающую процедуру отягощать ничего не изменяющими по сути положениями? Во вторых, считал ли автор законопроекта стоимость обьявления содержащего текст договора и соизмерял ли цену этого обьявления с возможной выручкой от продажи? А положение о только электронной форме продажи? А без нее никак? А зачем покупатель обязан представлять нотариально заверенную выписку из ЕГРЕП (ЕГРЮЛ)? И как это соотносится с электронной формой торгов? В любом случае все это один из способов для «ограничения» допуска к торгам желающих купить, а последствия такого ограничения (или «недопуска ненужных») не нужно расписывать. То-же самое можно сказать и о продаже части имущества должника (след. статья законопроекта).

Прим. При написании вышеизложенного автор пользовался текстом законопроекта,полученного им с сайта Государственной Дума www.duma.ru